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則涉及銀行的“格式條款”引發(fā)關(guān)注。4月初，北京京師律師事務(wù)所律師王殿學(xué)向中國(guó)銀行保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)(以下簡(jiǎn)稱銀保監(jiān)會(huì))發(fā)出立法建議，建議審查國(guó)內(nèi)各大商業(yè)銀行章程中“使用密碼取轉(zhuǎn)款視為本人”的條款，認(rèn)為此規(guī)定不利于保障儲(chǔ)戶資金安全，建議刪除。

4月16日，多位學(xué)者、律師圍繞個(gè)案“葉小芬與青田支行借記卡糾紛”探討了有關(guān)如何有效監(jiān)管及遏制銀行卡章程、合同中出現(xiàn)的“格式條款”議題。有專家指出，如果涉及大額交易，銀行借記卡章程中規(guī)定的“密碼交易視為本人所為”的免責(zé)規(guī)定即可視為不公平的“格式條款”，“減少了自己的責(zé)任，限制了權(quán)利人的權(quán)利，應(yīng)認(rèn)定條款無效。”

與此同時(shí)，在司法實(shí)踐中，有法院判例也指出，這一格式條款單方免除了銀行方責(zé)任，加重了儲(chǔ)戶責(zé)任，嚴(yán)重侵犯了持卡人的權(quán)利，應(yīng)屬無效。

“密碼交易視為本人”被指侵權(quán)，法院判例：屬無效“格式條款”

自己名下銀行賬戶1900萬元被轉(zhuǎn)移后，儲(chǔ)戶葉小芬將中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行青田縣支行告上法院，要求其承擔(dān)賠償責(zé)任。但青田支行憑“有密碼視為本人”條款，稱其對(duì)葉小芬的資金損失不承擔(dān)任何責(zé)任。

據(jù)一審法院認(rèn)定，資金轉(zhuǎn)移者為農(nóng)行青田支行個(gè)人金融部經(jīng)理葉國(guó)強(qiáng)。2010年4月，胡晶敏在青田支行處為配偶葉小芬辦理銀行卡，并將銀行卡和密碼交給葉國(guó)強(qiáng)，雙方口頭委托事項(xiàng)為理財(cái)。隨后，葉國(guó)強(qiáng)僅憑葉小芬借記卡和密碼將賬戶內(nèi)1900萬余元全部轉(zhuǎn)移。

王殿學(xué)律師介紹，該客戶經(jīng)理因詐騙罪被法院判處有期徒刑15年，儲(chǔ)戶則以銀行未盡到監(jiān)管義務(wù)為由，另行訴請(qǐng)銀行承擔(dān)責(zé)任。

近年來，因銀行利用格式條款侵犯儲(chǔ)戶合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益的事件屢見諸報(bào)端。澎湃新聞(www.thepaper.cn)以“銀行格式條款”為關(guān)鍵詞檢索中國(guó)裁判文書網(wǎng)獲取了20個(gè)結(jié)果，大多系用戶和銀行的貸款糾紛。此外，以“憑密碼交易的行為均視為原告本人行為”為關(guān)鍵詞檢索，出現(xiàn)的五個(gè)案例判決均認(rèn)為這一條款屬于免除被告責(zé)任、加重原告責(zé)任的格式條款，被法院判定為“無效”，“這一格式條款嚴(yán)重侵犯了持卡人的權(quán)利。”

上海松江區(qū)的一起判例顯示，2007年5月22日，徐玉萍在中國(guó)建設(shè)銀行上海九亭支行辦理了一張理財(cái)金卡。2013年10月25日下午，徐玉萍收到扣款短信，發(fā)現(xiàn)被扣款152458.09元，事發(fā)時(shí)理財(cái)金卡就在徐玉萍手里。與上海九亭支行協(xié)商未果后徐玉萍向法院起訴。

上海九亭支行辯稱與徐玉萍是儲(chǔ)蓄存款合同關(guān)系。其訴稱的兩筆交易，均是在輸入預(yù)留密碼后進(jìn)行的操作。根據(jù)樂當(dāng)家理財(cái)卡領(lǐng)用合約的約定，因密碼保管或使用不當(dāng)而導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)和損失，均由用戶承擔(dān)。

上海松江區(qū)人民法院認(rèn)為，雖然上海九亭支行認(rèn)為涉案交易系憑密碼進(jìn)行，而領(lǐng)用合約中也規(guī)定，憑密碼交易的行為均視為本人行為，但該條款系銀行提供的格式條款，且屬于免除銀行責(zé)任、加重用戶責(zé)任、排除用戶主要權(quán)利的格式條款，銀行事先亦未盡到合理的提示和說明義務(wù)，故該格式條款應(yīng)屬無效。

此外，在評(píng)析另一起“顧駿訴上海交行儲(chǔ)蓄”合同糾紛案時(shí)，最高人民法院在公報(bào)(2005年第4期)中指出：“凡是通過交易密碼發(fā)生的一切交易，均就視為持卡人親自作為，銀行不負(fù)責(zé)任”的格式條款，有違公平原則，不能作為銀行的免責(zé)理由。即使發(fā)卡行對(duì)該格式條款盡到了合理的提示和說明義務(wù)，但由于其免除了自己的安全保障義務(wù)，故也不能當(dāng)然認(rèn)定該條款有效。在其違反了安全保障義務(wù)的情形下，該條款無效，其應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

多家銀行均有單方免責(zé)條款，學(xué)者：可推定銀行存在過失

根據(jù)《合同法》第三十九條第二款規(guī)定：格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款。前述學(xué)者所議的條款是指中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行金穗借記卡章程的一則規(guī)定：凡須輸入密碼且密碼相符的交易均視為持卡人本人的合法交易，發(fā)卡行依據(jù)密碼為持卡人辦理交易所產(chǎn)生的電子信息記錄為該項(xiàng)交易的有效憑據(jù)，簽名僅作為持卡人認(rèn)可交易金額的輔助措施。

澎湃新聞查詢發(fā)現(xiàn)，“有密碼視為本人”的單方免責(zé)條款并非中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行獨(dú)有，在中國(guó)工商銀行、中國(guó)建設(shè)銀行、交通銀行、中國(guó)銀行、中國(guó)郵政儲(chǔ)蓄銀行等主要的商業(yè)銀行的借記卡合同中，均存在類似條款。

如何認(rèn)定這一“格式條款”的效力？在中國(guó)人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心主任楊立新看來，銀行所制定的“密碼交易免責(zé)”條款是否有效需要進(jìn)行具體分析，“如果是在取款機(jī)上通過密碼把錢提出來了，這就沒有問題。但如果是在柜臺(tái)上交易或是涉及大額交易的行為，這一免責(zé)規(guī)定就算是‘格式條款’。”

“它減少了自己的責(zé)任，限制了權(quán)利人的權(quán)利。”楊立新認(rèn)為，數(shù)額較大的交易，僅靠銀行卡密碼是不科學(xué)的、不準(zhǔn)確的，不能夠維護(hù)消費(fèi)者、儲(chǔ)戶的合法權(quán)益，可推定銀行存在過失行為。從交易規(guī)則上來講，應(yīng)該將上述交易規(guī)則認(rèn)定為無效的“格式條款”，屬于無效條款。

針對(duì)上述條款的爭(zhēng)議，法學(xué)專家趙秉志、陳衛(wèi)東、趙旭東、劉少軍也一致認(rèn)為：“密碼交易視為本人交易行為”屬于典型的提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重客戶責(zé)任的格式條款，其主要目的在于推卸銀行的責(zé)任，理應(yīng)依據(jù)《合同法》的有關(guān)規(guī)定認(rèn)定為無效條款，人民法院司法審判時(shí)不應(yīng)適用。

律師建言刪除“格式條款”

值得一提的是，早在2015年，天津市消協(xié)就曾發(fā)布了一份“銀行卡格式條款的調(diào)查報(bào)告”，指出了銀行卡格式條款存在十大問題，其中銀行涉嫌免除自身責(zé)任、加重消費(fèi)者責(zé)任的問題排在首位。

王殿學(xué)指出，在葉小芬案中，葉國(guó)強(qiáng)在無儲(chǔ)戶身份證明和書面授權(quán)的情況下，僅憑借記卡和密碼在青田支行處通過柜面轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)、自助轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)方式將賬戶內(nèi)1900萬余元全部轉(zhuǎn)移，且柜臺(tái)轉(zhuǎn)賬和取款憑證上，葉國(guó)強(qiáng)均簽寫葉小芬的名字。

被告方農(nóng)行青田支行依據(jù)中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行《借記卡章程》的第四條“申領(lǐng)金穗借記卡必須設(shè)定密碼，凡密碼相符的金穗借記卡交易均視為持卡人本人的合法交易，簽名僅作為持卡人認(rèn)可交易金額的輔助措施”進(jìn)行抗辯，認(rèn)為根據(jù)該條款，農(nóng)行青田支行對(duì)葉小芬的損失不承擔(dān)責(zé)任。

基于此，青田縣人民法院一審認(rèn)定葉國(guó)強(qiáng)持有葉小芬借記卡轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)的行為屬于葉國(guó)強(qiáng)行使代理權(quán)的行為，銀行方無須承擔(dān)賠償責(zé)任。為此，葉小芬不服，向麗水中院提出上訴，目前法院尚未作出二審判決。

“銀行單方免責(zé)的格式條款降低了銀行的注意義務(wù)，使得金融機(jī)構(gòu)怠于保障儲(chǔ)戶的資金安全。”今年4月初，王殿學(xué)向中國(guó)銀行保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)提出立法建議：一是從法律法規(guī)層面加強(qiáng)對(duì)格式合同條款的規(guī)制；二是及時(shí)對(duì)各大銀行進(jìn)行監(jiān)管，刪除借記卡章程中單方免責(zé)的格式條款，以保障儲(chǔ)戶賬內(nèi)資金安全。

“4月13日，銀監(jiān)會(huì)給我們回了短信，說已經(jīng)將信回給了中國(guó)銀行業(yè)協(xié)會(huì)。”王殿學(xué)說，這一格式條款的存在，會(huì)直接導(dǎo)致當(dāng)儲(chǔ)戶權(quán)益遭到侵害提起索賠時(shí)，銀行會(huì)以此作為免責(zé)事由進(jìn)行抗辯，“拿免責(zé)條款做擋箭牌，非常不公平。”

“作為消費(fèi)者，首先是安全權(quán)要得到保障。但也存在著被劫持，迫不得已泄露密碼的情況。”中國(guó)消費(fèi)者協(xié)會(huì)法律與理論研究部主任陳劍表示，比如銀行戶外ATM機(jī)因保管不當(dāng)，被犯罪分子安裝攝像頭竊取用戶相關(guān)密碼；銀行工作人員通過職務(wù)之便竊取了用戶的密碼；銀聯(lián) POS機(jī)相關(guān)使用人員，通過盜碼器的裝置盜取了相關(guān)密碼、制造了偽卡等等。

陳劍認(rèn)為，不能說實(shí)施密碼交易的行為就一定是消費(fèi)者自愿的、屬于他本人的消費(fèi)行為。如果僅把密碼作為交易的唯一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，銀行不進(jìn)行相應(yīng)的審核義務(wù)，就會(huì)存在減輕自己責(zé)任、加重消費(fèi)者責(zé)任的現(xiàn)象，“這就是不公平的格式條款，應(yīng)當(dāng)予以糾正。”

關(guān)鍵詞： 條款 密碼 格式